SUMARIO: 1. El superior interés del menor. 1.1.
Contexto normativo internacional; 1.2. Evolución en nuestro derecho interno; 2.
El Ácido Desoxirribonucleico y su
repercusión en el Derecho. 2.1. La pericial en genética molecular en nuestro
derecho Interno; 2.1. Referencia jurisprudencial; 3. Reflexiones finales.
RESUMEN.
El
presente artículo aborda la regulación del ácido desoxirribonucleico en el contexto internacional y la evolución dentro del derecho interno de
nuestro país, con la finalidad de cumplir con el superior interés del menor y
específicamente el derecho a su identidad biológica. Resaltando la necesidad de
adicionar la norma adjetiva civil para establecer la obtención obligatoria de cualquier célula
humana (raíz del pelo, sangre, espermatozoides, piel, líquido amniótico), para
la prueba científica de ADN a pesar de la negativa del demandado, la cual versará
exclusivamente sobre la huella genética
que determine el vínculo biológico de padre e hijo o descartarlo, en
tanto que la demás información genética
será confidencial e inviolable a cargo del laboratorio responsable, quien
deberá cubrir los requisitos que se establezcan mediante protocolo específico para la obtención de la muestra,
realización del dictamen y los requisitos técnico-jurídicos que deberá contener
el dictamen pericial antes referido.
Palabras Claves: Acido
Desoxirribonucleico, huella genética, superior Interés del Menor, paternidad,
legitimación, presunción, protocolo, Identidad personal.
ABSTRACT
This article discusses the regulation of deoxyribonucleic acid in the
international context and developments in the law of our country, in order to
meet the best interests of the minor and specifically the right to their
biological identity. Highlighting the need to add the adjective civil standard
to establish the obligation to achieve any human cell (root hair, blood, sperm,
skin, amniotic fluid), for scientific testing of DNA, despite the refusal of
the defendant, which focus exclusively on the genetic fingerprint that
determines the biological bond between father and son or discard, where as
other genetic information will be confidential and inviolable by the laboratory
responsible, who should cover the requirements established by specific protocol
to obtain the sample, the opinion and conduct technical and legal requirements
that must contain the aforementioned expert.
KEYWORDS: deoxyribonucleic acid, genetic fingerprint, superior interest
of minor, paternity, legitimization, expected, protocol, personal identity
1.- El superior interés del menor.
Hasta hace poco la noción de
la paternidad estuvo acompañada siempre de incertidumbre, salvo aquellos casos
en que existía el reconocimiento expreso del progenitor; por lo que de esta forma la paternidad desde
un punto de vista jurídico, podía estar en conflicto con la realidad natural y aún
prevalecer sobre ésta. Máxime que incide en uno de los más trascendentales
derechos del menor de edad, como lo es el derecho a la identidad con su padre
biológico.
Los
avances científicos y tecnológicos de las últimas décadas en el campo de la
genética, han modificado el punto de partida para solucionar en buena medida
los problemas que surgen en torno a las relaciones de parentesco y filiación de
las personas; ya que permiten comprobar
la filiación en forma rigurosa, con un margen de error casi inexistente, de
modo tal que la paternidad se ha vuelto un hecho comprobable, sin posibilidad
de equivocación.
Gracias
a estos avances, es posible establecer con
certeza el nexo familiar, se ha iniciado la consolidación de unos de los
derechos fundamentales que se le atribuyen a la persona: el derecho a la
identidad personal, el cual permite que un ser humano sea único en compleja y
múltiple diversidad; el derecho de la persona a conocer su origen biológico y
su derecho a una identidad cierta y reconocida jurídicamente.
El
artículo 4º de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, reformado en el año 200, contempla
que:
…
los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano
esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios
tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario
para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus
derechos.
Tal
y como lo sostiene la Doctora Nuria González Martín, “es a través de la
procuración y efectividad de dichos principios, que se marca el punto de
partida de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”[1].
Uno
de los instrumentos jurídicos para hacer efectivo el principio de protección
del menor y procurarle un estado de bienestar, a partir de la identificación
plena de su padre biológico, con todas las consecuencias legales que esto
implica, como lo son; el derecho a llevar el apellido de este y la procuración
de sus alimentos, entre otros, lo es la acción de investigación de paternidad,
por virtud de la cual, a través de su representante legítimo, puede provocar la
actuación del estado para hacer la declaración de paternidad y así tener el
acceso a su identidad personal, sin embargo, la procedencia de su acción,
depende de la actividad probatoria y la argumentación jurídica efectuada en el
ámbito procesal.
De
ahí que a fin de cumplir con dichos principios, reconocidos como garantía
constitucional en nuestro país, es necesaria una regulación procesal específica
para este tipo de reclamos.
Para
comprender lo que debe entenderse por superior interés del menor, es necesario
establecer el avance normativo tanto a nivel internacional como en el derecho interno nacional, y estar en
condiciones de determinar el contexto de la regulación de la prueba pericial en
genética molecular en la acción de investigación de paternidad en favor de un
menor de edad, al ser, como lo refiere
Irene López Faugier, los problemas en torno de la filiación, “se resumen
básicamente en un problema de derecho probatorio, y es en este contexto, que de
los medios de prueba regulados en las legislaciones adjetivas civiles, la
prueba pericial biológica, es la que más certeza otorga para su determinación
en el actual momento de la ciencia”[2].
1.1. Contexto Normativo Internacional.
Es
en la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1959, que encontramos la
referencia al Superior Interés del Menor, ya que este instrumento jurídico en
su principio número 7 textualmente señala El interés superior del niño, debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad
incumbe, en primer término, a sus padres.
En
la Convención Americana de 1969 (Pacto de San José), para Sergio García
Ramírez, citado por Nuria González
Martín y Sonia Rodríguez Jiménez, en su artículo 19 es de referencia central, al contemplar el
derecho del niño a una necesaria protección, el cual debe ser considerado como
un derecho necesario y complementario ya
que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor (de edad) requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”[3]
Finalmente,
se cuenta con la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de
1989, considerado como “el marco en el
que debe inspirarse toda la norma que pretenda regular relaciones jurídicas
privadas internacionales”[4]
En
el apartado 1, del artículo 7º, de la Convención sobre los derechos del Niño,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el viernes 25 de enero de 1991,
se señala que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace; a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la
medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidados por ellos; los Estados parte se obligan a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, el que comprende además de la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. De esta forma el derecho
del menor a tener nombre y conocer a sus padres, integra su derecho a la
preservación de su identidad, en el que el nexo filial ocupa un lugar principal.
Para
Durán Ayago, A., citado por Nuria González Martín y Sonia Rodríguez
Jiménez, el superior interés del menor,
“se trata de un concepto jurídico indeterminado en el que la zona de concreción
o certeza estará constituida por el núcleo de los Derechos reconocidos en la
citada convención a todos los niños del mundo”[5]
Es
decir, del contenido de los instrumentos jurídicos antes señalados, puede
concluirse que no existe concreción sobre el alcance del interés superior del
menor, ya que lo constituye una serie de principios que deben ser regulados por
los Estados que se han adherido o procedido a la ratificación de los mismos,
para su incorporación en el derecho interno.
1.2. Evolución en nuestro
derecho interno.
Nuestra
constitución establece claramente la importancia de la familia, su desarrollo
integral y su protección, así como la del menor, al señalar que los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano
esparcimiento para su desarrollo integral.
En
base al contenido del párrafo antes descrito se desprende la ley para la
protección de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
29 de mayo de 2000, la cual tiene por objeto garantizar a éstos,
la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución. En esta ley se regula en
su favor; el Derecho de Prioridad; a la vida; a la no discriminación; a
vivir en condiciones de bienestar y a un sano Desarrollo Psicofísico; a ser
protegido en su integridad, el Derecho a la Identidad, certeza jurídica y
familia, con lo que se protege la prerrogativa de tener nombre y apellidos así
como nacionalidad; a conocer su origen genético y la identidad de sus padres; a
vivir en familia y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus
progenitores. Asimismo, el derecho a emitir su opinión y ser escuchado en los
asuntos que le afecten a recibir un trato apropiado en caso de ser víctima de
un delito o de cometerlo,
En
el estado de Veracruz, es a partir del 25 de noviembre de 2008, que se publica
en la Gaceta Oficial del estado, la Ley de Protección de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes para el Estado de Veracruz de Ignacio De La Llave, en la
que se contienen idénticos principios de protección a los menores, con la
finalidad de garantizar el superior interés de estos.
Es
en la ley Número 259 de Adopciones para el Estado, vigente a partir del 5 de octubre de 2011, que se obtiene un
concepto formal de superior interés del menor, ya que en su artículo 3º
fracción XI. Señala:
Interés
superior del menor: Catálogo de valores, principios, interpretaciones, acciones
y procesos dirigidos a forjar un desarrollo humano integral y una vida digna,
así como a generar las condiciones materiales que permitan a los menores vivir
plenamente y alcanzar el máximo bienestar personal, familiar y social posible,
cuya protección debe promover y garantizar el Estado.
De
lo anterior, se obtiene el hecho de que el derecho a la identidad del menor,
forma parte del conjunto de valores y principios que el Estado debe garantizar
al menor, por lo cual, es de suma importancia la debida regulación del
instrumento científico necesario para establecer la identidad de su progenitor,
como lo es la prueba pericial en genética molecular, ya que es imperativo el
que a pesar de la deficiencia en la actividad probatoria por las partes
contendientes en el juicio de investigación de paternidad, se establezca el
protocolo para su desahogo y recepción oficiosa por parte del juzgador.
2. El Ácido Desoxirribonucleico y su repercusión en
el Derecho.
La
genética es una rama de la ciencia biológica que estudia las formas y las
características de los organismos vivos, sean éstas morfológicas, fisiológicas,
bioquímicas o conductuales, que se transmiten, generan o expresan, de una
generación a otra bajo diferentes condiciones ambientales.
El
ácido desoxirribonucleico (ADN) es el material genético de los organismos,
compuesto por cadenas de nucleótidos complementarios en forma de doble hélice.
Carlos Martín Restrepo Fernández señala:
El
ADN se encuentra dentro de la célula, generalmente al interior del núcleo,
aunque también existe una pequeña fracción fuera de él en un organelo llamado
mitocondria. Los organismos multicelulares, como el hombre, tenemos un ADN
idéntico en cada una de los millones de células que poseemos, no importa si se
trata de células de la sangre (glóbulos blancos o leucocitos), hueso, diente,
piel, semen, cabello, mucosa oral o genital.[6]
A
este respecto, resulta pertinente hacer algunas precisiones en torno a las
características, naturaleza y alcance de la prueba química utilizada para
determinar la huella genética de un individuo.
La
manera más común de efectuar y desahogar una prueba pericial genética, que
permita determinar la correspondencia de ácido Desoxirribonucleico, es a partir
de la toma de una muestra de sangre, ya que de manera errónea se considera que éste método
es probablemente el que proporciona mayor certeza o seguridad en cuanto a lo
que se pretende definir, es decir: la huella genética, que es exclusiva de cada
individuo, aun cuando es frecuente y
mejor aceptado, el método de “ hisopado de la mucosa bucal, ya que es un método
no invasivo, fácil y simple y a diferencia de la sangre, los hisopos no son
sensibles al tiempo ni a la temperatura”[7]
Lo
que constituye una realidad es que las muestras para practicar la prueba de ADN
no están limitadas, pues su procedencia puede ser “de cualquier célula humana
(raíz del pelo, sangre, espermatozoides, piel, líquido amniótico), pero,
también de material cadavérico, orina, hisopado de cavidades vaginal, rectal o
bucal, manchas orgánicas de sangre o semen en prendas, telas, tapizados,
papeles u otras superficies.”[8]
2.1. La pericial en genética
molecular en nuestro derecho Interno.
Si bien es cierto en la mayoría de las
legislaciones procesales de nuestro país, se permite ofrecer como prueba
cualquier elemento aportado por los avances de la ciencia y que el juzgador
puede valerse de cualquier documento,
sin más limitación que las pruebas no estén prohibidas por la ley, ni
sean contrarias a la moral. Es hasta el año 2000, que se reforma el texto
del Código Civil para el Distrito Federal, para incluir de manera expresa la
prueba biológica, tal y como se señala en el artículo 382 que textualmente
dice.
La
paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios.
Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos
científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra
necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.
En
el estado de Veracruz es mediante Gaceta oficial del 7 de octubre de 2010, que se realiza una serie
de reformas los artículos
256, 257, 308, 314 fracción IV, y 315; y se adicionan los artículos 256 Bis,
256 Ter, 289 Bis y 289 Ter del Código Civil. Siendo de gran trascendencia el
contenido de los siguientes artículos:
Artículo 256 Bis. Si en el juicio se
propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los
conocimientos científicos y el presunto progenitor se negare a proporcionar la
muestra necesaria o a practicársela, se presumirá la filiación, salvo prueba en
contrario.
Artículo 289 Bis. La paternidad o la
maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Para estos
efectos, la prueba pericial en genética molecular del ácido desoxirribonucleico
o ADN, realizada por instituciones certificadas para este tipo de pruebas por
la Secretaría de Salud del Estado, tendrá validez plena. Si se propusiera esta
prueba y el presunto progenitor no asistiere a la práctica de la misma o se
negare a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá la filiación, salvo
prueba en contrario.
Artículo 289 Ter. Generada la presunción de
la filiación, podrá decretarse pensión alimenticia, como medida provisional y
de protección, a cargo del presunto progenitor y a favor del pretendido hijo.[9]
Al
respecto cabe señalar que la adición al código civil del estado para prever de
manera expresa la prueba pericial en
genética molecular y su valor probatorio pleno, no resulta ser suficiente la misma para
preservar el derecho a la identidad del menor, habida cuenta que es necesario
adicionar el Código de Procedimientos Civiles para regular en un capítulo
específico, los requisitos que debe cumplir para el correcto ofrecimiento,
desahogo y valoración de ese medio de prueba. Lo anterior, si tomamos en
consideración que en la parte sustantiva se contempla una sanción procesal como
lo es el establecimiento de la paternidad por presunción, en caso de la
negativa del demandado a proporcionar la muestra o no asistir al desahogo de la
prueba.
Es
de sumo interés resaltar que al hacerse efectiva la sanción procesal, conlleva
el que provisionalmente se establezca una medida alimentaria, antes del
pronunciamiento de la sentencia respectiva, pero aún es más importante el
establecer la identidad biológica entre
el menor y el probable progenitor dada la trascendencia de la presencia de la
figura paterna para el desarrollo de su personalidad.
2.1. Referencia
jurisprudencial.
Se
puede señalar que son dos tesis de jurisprudencia por contradicción,
sustentadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las que impactan en
el contexto de la prueba pericial en genética molecular; la primera de ellas es
la Contradicción de tesis 81/2002-PS., entre las sustentadas por los Tribunales
Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Vigésimo Tercer Circuito, con fecha 19 de marzo de 2003. Cuyo contenido es el siguiente:
PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA.
SU ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE
DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA PERSONA. Cuando
en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cuestiones relacionadas con
la paternidad, se dicta un auto por el que se admite y ordena el desahogo de la
prueba pericial para determinar la huella genética, con el objeto de acreditar
si existe o no vínculo de parentesco por consanguinidad, dicho proveído debe
ser considerado como un acto de imposible reparación, que puede afectar los
derechos fundamentales del individuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato
análisis constitucional, a través del juicio de amparo indirecto, en términos
de los
artículos 107, fracción III,
inciso b), de la Constitución Política
de los Estados
Unidos Mexicanos y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo. Lo anterior es
así, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla es
necesario la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre, a
partir del cual, mediante un procedimiento científico, es posible determinar la
correspondencia del ADN (ácido desoxirribonucleico), es decir, la huella de
identificación genética, lo cual permitirá establecer no sólo la existencia de
un vínculo de parentesco, sino también otras características genéticas
inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que nada tengan que
ver con la litis que se busca dilucidar y, no obstante, puedan poner al
descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética
hereditaria, relacionada por ejemplo con aspectos patológicos o de conducta del
individuo, que pertenezcan a la más absoluta intimidad del ser humano.[10]
Del
texto anterior, se aprecia la ponderación del derecho a la intimidad del
probable progenitor sobre el superior interés del menor y su derecho a la
identidad personal. Situación que aborda la problemática desde un punto de
vista unilateral y no sistémico que confronte ambos intereses, por lo que niega
la admisión y desahogo de la prueba pericial en genética molecular al considerarla un acto de imposible
reparación.
El
veintidós de noviembre de dos mil seis, la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Unión, emite la Tesis de
jurisprudencia 101/2006 cuyo texto es el siguiente:
JUICIOS DE PATERNIDAD. EN
LOS CASOS EN QUE A PESAR DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE APREMIO LOS PRESUNTOS
ASCENDIENTES SE NIEGAN A PRACTICARSE LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE GENÉTICA
(ADN), OPERA LA PRESUNCIÓN DE LA FILIACIÓN CONTROVERTIDA (LEGISLACIONES DE
NUEVO LEÓN Y DEL ESTADO DE MÉXICO). Conforme a los artículos 4o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3o., 6o., 7o. y
8o. de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 22 de la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los menores tienen
derecho a conocer su identidad, y la importancia de ese derecho fundamental no
sólo radica en la posibilidad de que conozcan su origen biológico (ascendencia),
sino en que de ese conocimiento deriva el derecho del menor,
constitucionalmente establecido, de que sus ascendientes satisfagan sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento, para su
desarrollo integral, además de que puede implicar el derecho a una nacionalidad
determinada. Por otra parte, los Códigos de Procedimientos Civiles del Estado
de Nuevo León y del Estado de México establecen medidas de apremio a través de
las cuales los Jueces y Magistrados pueden lograr que sus determinaciones se
cumplan. Así, cuando en un juicio de paternidad se ordena el desahogo de la
prueba pericial en materia de genética (ADN) y el presunto ascendiente se niega
a que se le practique, es constitucional que se le apliquen dichas medidas para
que se cumpla la determinación del juzgador, pero si a pesar de esas medidas no
se logra vencer la negativa del demandado para la realización de la prueba,
esto no significa que se deje a merced de la voluntad del presunto ascendiente
el interés superior del menor, y que dicha negativa u oposición para la
práctica de la prueba quede sin consecuencia alguna, ya que en todo caso debe
operar la presunción de la filiación controvertida porque, por una parte, el
artículo 190 bis V del Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León así lo
señala expresamente y, por otra, aunque la legislación del Estado de México no
precisa esa circunstancia en una norma expresa, atendiendo al interés superior
del niño y de una interpretación extensiva y analógica de los artículos 1.287 y
2.44 del Código Procesal Civil de esa entidad federativa, que establecen los
supuestos de confesión ficta y reconocimiento de documentos, se concluye que
ante la negativa del presunto ascendiente a practicarse la mencionada prueba,
debe operar la presunción de la filiación, salvo prueba en contrario, pues como
se ha dicho, considerarlo de otra manera llevaría a dejar el interés superior
del niño a merced de la voluntad del presunto progenitor y no se respetaría su
derecho fundamental a conocer su identidad[11].
A
partir del año 2006, es concebido el dictamen pericial del ADN, como
el medio de prueba científico idóneo para acreditar la paternidad,
estableciendo una sanción procesal a aquel pretenso que se niegue a su
práctica, a pesar de haberse agotado los apercibimientos de ley. Sin embargo, se pondera la voluntad de quien
debe someterse al análisis para llevar a cabo su desahogo, ya que su asistencia al laboratorio que deberá tomar
la muestra para ese fin, puede ser forzada por el juzgador a través de las
medidas de apremio que le faculta la ley, dentro de las que se encuentra el uso
de la fuerza pública, pero no puede obligarlo a que proporcione la muestra
requerida, sancionándose dicha oposición
con la presunción juris tantum de ser cierta la paternidad que se le atribuye,
invocando el interés superior del menor.
Es
cierto que ha sido un avance procesal en la regulación de la prueba pericial en
genética molecular, al considerarla de un acto de imposible reparación, a ser el medio idóneo para acreditar la
paternidad en los juicios en que esta se encuentra controvertida o en investigación,
pero el Estado adopta una posición utilitarista al no forzar la obtención de la
muestra necesaria para la realización de dicho dictamen, lo que genera el
cuestionamiento de si realmente se cumple con el interés superior del menor, en
cuanto a su derecho a la identidad, ya
que a diferencia de los derechos de los adultos que conlleva un poder de
elección en su ejercicio, es decir, cada individuo puede decidir entre
exigirlos o renunciar a ellos tratándose de derechos irrenunciables e
inalienables, “los niños son en este sentido radicalmente distintos, pues se
entienden no solamente como irrenunciables en su titularidad, sino también en
su ejercicio, lo cual quiere decir que son obligatorios”[12]
3.
Reflexiones finales.
De acuerdo al contexto
normativo internacional existe una
evolución en nuestro ordenamiento jurídico, al reconocer al interés superior
del menor como el catálogo de valores, principios,
interpretaciones, acciones y procesos dirigidos a forjar un desarrollo humano
integral y una vida digna, así como a generar las condiciones materiales que
permitan a los menores vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar
personal, familiar y social posible, tal
y como lo señala la ley de Adopciones en el Estado.
Con apoyo en el avance
científico que ha reconocido el mínimo margen de error en el resultado de la
prueba pericial en genética molecular, también conocida como ADN (ácido
desoxirribonucleico), lo cual ha sido validado por nuestro más alto tribunal, al señalar que es el medio idóneo para
acreditar la paternidad, en los juicios en que ésta se encuentra en
investigación o contradicción, no tan
solo se hace necesario el ofrecer dicho elemento de prueba, sino que es un
elemento de prueba que el Estado debe regular en cuanto a su admisión, desahogo
y valor probatorio.
.
Actualmente se privilegia el derecho a la
intimidad por parte del presunto progenitor, ya que no es forzosa la obtención
de la muestra necesaria para la realización del dictamen pericial en genética
molecular.
El Estado, adoptando una
postura utilitarista, ante la negativa del presunto progenitor, presume como
cierta la paternidad que se le imputa.
Sanción procesal que si bien es cierto puede ser desvirtuada por el demandado
al tratarse de una presunción juris tantum, esto es imposible ya que la adición al código
sustantivo no contempla una modificación en la norma procesal que regule
adecuadamente el sistema de valor probatorio al que deberá someterse el
dictamen pericial en genética molecular, ni tampoco se señala la forma o protocolo a seguir para su desahogo. Se
limita a señalar un requisito de acreditación por parte de la Secretaria de
salud, cuando la norma oficial para la acreditación es inexistente.
Lo anterior genera una incertidumbre jurídica
tanto para el probable progenitor, que, de no desvirtuar la presunción de
paternidad es condenado al reconocimiento de la misma, con todas sus
consecuencias legales, como para el
menor, ya que no se tiene la certeza de que a quien se le atribuye la
paternidad, sea en realidad su padre biológico, por lo que tal acto se equipara
a una adopción, en cuanto el estado le proporciona un padre por disposición de
la ley ¿esto será cumplir con el derecho del menor a conocer su identidad?
Cobra
importancia por su contenido la tesis asilada que sustenta la primera sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta; Libro VI,
Marzo de 2012, Tomo 1; Pág. 273, que señala:
DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL. EL CONOCIMIENTO DEL
ORIGEN BIOLÓGICO DE LA PERSONA TIENE TRASCENDENCIA PSICOLÓGICA Y JURÍDICA PARA
EL INDIVIDUO. La identidad personal se construye a través de múltiples
factores psíquicos y sociales; así, la imagen propia de la persona se
determina, en buena medida, por el conocimiento de sus orígenes biológicos, los
cuales son de gran trascendencia tanto desde el punto de vista psicológico como
jurídico. Por un lado, conocer las circunstancias relacionadas con el propio
origen y con la identidad de los padres biológicos contribuye al adecuado
desarrollo de la personalidad y, por otro, en cuanto a lo jurídico, la importancia
de conocer el propio origen está ligada a las consecuencias legales que dicha
información puede generar.
Además de la tesis aislada de la 10a.
Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 1; Pág. 274,
que establece:
DERECHO
A LA IDENTIDAD. SU PROTECCIÓN DESDE EL DERECHO A LA SALUD FÍSICA Y MENTAL. El
derecho a la salud mental se encuentra en estrecha relación con el derecho a la
identidad, en tanto es relevante para el individuo el conocer su origen
biológico para la debida formación de su personalidad. En efecto, el desconocer
el origen biológico puede generar problemas personales, psiquiátricos y de
desarrollo de la personalidad, por lo que el conocimiento de dichos orígenes
está protegido tanto desde el derecho a la identidad como del derecho a la
salud mental. Por otro lado, en determinadas circunstancias, el saber quién es
el padre o madre puede revelar información relevante para ayudar a prevenir o a
tratar las afectaciones médicas de los hijos, por lo que el conocimiento del
origen biológico incide en la protección del derecho a la salud física, en su
vertiente de prevención y tratamiento de enfermedades.
Del
contenido de las tesis antes referidas, se advierte el contexto de la identidad
personal del menor y la trascendencia de
ésta en el desarrollo psicológico del infante, por lo que, es necesario
adicionar el orden jurídico interno para ordenar la obtención forzosa de la
muestra necesaria para la realización del dictamen pericial en genética
molecular y poder contar con la certeza biológica y no tan solo la legal, de
que el padre que se le atribuye al demandante, realmente es aquel cuya
coincidencia genética así lo determina.
Para
alcanzar el objetivo anterior, es necesaria la adición a la norma adjetiva para
establecer que la obtención obligatoria de cualquier célula humana (raíz del
pelo, sangre, espermatozoides, piel, líquido amniótico), para la prueba
científica de ADN a pesar de la negativa del demandado, versará exclusivamente
sobre la huella genética para establecer
el vínculo biológico de padre e hijo o descartarlo, y la demás información genética será confidencial e inviolable a
cargo del laboratorio responsable, quien deberá cubrir los requisitos que se
establezcan mediante norma oficial.
Se
ha establecido por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, un
protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a
niños, niñas y adolescentes, con la
finalidad de salvaguardar los derechos humanos de éstos, cuando deben ser
escuchados en un proceso judicial, sin embargo, sería de gran utilidad el
establecer además el protocolo específico para la obtención de la muestra, realización del dictamen y los requisitos
técnico-jurídicos que deberá contener el dictamen pericial antes referido.
Finalmente,
tal y como lo señala Manuel Porras del Corral[13], se deberá descartar la
presunción legal de la paternidad por negativa del presunto progenitor, dado
que no es posible privilegiar la voluntad o interés particular del demandado,
frente al interés social que representa la regulación del derecho de familia y
específicamente, del superior interés del menor.
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Convención de los Derechos de los
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Ley de Amparo
Ley Federal para la Protección de
los Niños, Niñas y adolescentes.
Ley de Enjuiciamientos Civiles.
Código
Civil para el Distrito Federal
Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal.
Ley para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes
del Estado de Veracruz.
Código Civil para el Estado de Veracruz.
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Una cosa es ser “padre” y otra cosa es ser “progenitor”. Padre
contiene una carga de sentido sociocultural y jurídico de la que carece el
término progenitor. De nada vale darle a un hijo que busca su verdadera
relación filial un padre que no es el suyo; eso sería adopción y no filiación.
Diez Picazo Gullón.
[1] González Martín, Nuria, Familia Internacional en México, adopción,
alimentos, restitución, tráfico y trata, México, Porrúa, 2009, p., 1.
[2] López Faugier, Irene, La prueba científica de la filiación, Porrúa, México, 2005, p.,
492.
[3] González Martín, Nuria y Rodríguez
Jiménez, Sonia, El Interés Superior del
menor en el marco de la Adopción y Tráfico Internacional. Contexto Mexicano,
Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2011, pp., 75-76.
[4] Ibídem, pp., 79-80.
[5] Ídem, p. 90
[6]
Restrepo Fernández, Carlos Martin, Las
pruebas de filiación. Apuntes de genética para abogados, Bogotá, Colombia,
Editorial Universidad del Rosario, 2007, p. 21.
[7] Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo A., Prueba del ADN, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1999, pp. 207-208
[8] Ídem, pp.282-283.
[9] Mora, Gerardo, en http://gerardomora.bitacoras.com/archivos/2010/11/04/decreto-863-reforma-y-adiciona-diversas-disposiciones-del-codigo-civil-para-el-estado.
[10]
Semanario Judicial de la federación y su Gaceta, XVII, abril 2003, p. 88.
[11] Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007, Página: 111.
[12] González Contró, Mónica, DERECHOS
HUMANOS DE LOS NIÑOS: UNA PROPUESTA DE FUNDAMENTACIÓN, México, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2011, p. 251.
[13] Porras del Corral, Manuel, Biotecnología,
derecho y derechos humanos, Córdoba, España, Editores obra social y cultural
Caja Sur, 1996. P., 207.
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